Aquele que sai do lar…

No último dia 16 de junho de 2011 entrou em vigor a Lei nº 12.424 que acrescentou, ao artigo 1240 do Código Civil, o artigo 1240-A, ao qual foi outorgada a seguinte redação:

“Aquele que exercer, por 2 (dois) anos, ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

Ao referido artigo foi aditado um único parágrafo, consoante o qual o direito previsto no caput – tal como ocorre com a situação prevista no art. 1240 -, não poderá ser reconhecido ao mesmo possuidor, por mais de uma vez.

A norma ora introduzida alinha-se entre muitas outras recente e desnecessariamente editadas (vg. guarda compartilhada, alienação parental etc.). Mas, desta feita, a novel disposição legal não se revela apenas despicienda: a sua edição afigura-se inescusavelmente nociva.

Com efeito, a forma de aquisição de domínio contemplada pelo art. 1240-A não apenas subverte regras e institutos tradicionalmente vigentes no Direito Civil, como, sem qualquer fundamento aparente, afigura-se geradora de danosa insegurança.

É que, a par de afrontar as regras inerentes à propriedade e ao regime de bens, – na medida em que cria um inusitado modo de perda da propriedade, além de nova modalidade de usucapião com prazo extremamente exíguo -, acarreta ainda injustificada alteração ao regime de bens adotado, despojando, de seu titular, o domínio de um imóvel ao qual, total ou parcialmente, indiscutivelmente faz jus.

E tudo, como se não bastasse, em nome de uma obsoleta causa culposa de separação – abandono do lar – já não mais subsistente, de há muito não regrada e atualmente destituída de qualquer sentido prático em razão da regulamentação, entre nós, do divórcio incondicionado.

Posto de lado todo esse arcabouço de inconveniências é de se indagar qual teria sido o intuito de legislador ao conceber tão extravagante instituto. E, por mais que se ponha os neurônios a serviço do extenuante exercício de desvendar a mens legis, o certo é que nada, absolutamente nada, justifica que aquele que deixou o lar comum por não mais suportar a convivência – e aqui pouco ou nada relevam as causas –, seja apenado com a perda do imóvel em que lá deixou abrigada família.

Será que sopesou o legislador a circunstância de que o ex-cônjuge ou ex-companheiro que se afastou do imóvel que um dia se prestara à residência do casal, lá teria franqueado a moradia ao consorte e aos filhos havidos da união desfeita movido por um gesto de magnânima grandeza d’alma? Será que passou ainda pela cabeça do legislador que aquele que um dia “abandonou o lar”, a par de ter deixado a família confortavelmente instalada na antiga residência, poderia estar fornecendo os meios para prover a respectiva subsistência? Afigura-se justo que esse ex-cônjuge ou ex-companheiro venha a ser vítima de sua própria generosidade apenas porque teria cometido o pecado mortal de se ter apartado de seu núcleo familiar originário, quiçá até como medida de sobrevivência física e emocional?

É evidente que o “direito” que agora confere a lei ao ex-cônjuge ou ex-companheiro “abandonado” só pode se referir àquele que não formalizou o divórcio e a subsequente partilha judicial ou extrajudicialmente, dividindo o patrimônio comum da forma como melhor lhe aprouver. E isto porque não faria o menor sentido que pudesse o legislador sobrepor-se à vontade das partes já devidamente sacramentada em processo judicial ou escritura pública. Além do mais, é forçoso reconhecer que, nessas hipóteses, a questão relativa a um possível abandono já se encontra superada pela superveniente formalização da dissolução do casamento ou da união estável.

E, sob esse aspecto, é de se inquirir uma vez mais ao legislador se cogitou ele da possibilidade de que aquele que deixou no lar resguardada a família e que lhe provê adequadamente a mantença, poderia não ter regularizado a separação, o divórcio ou mesmo a dissolução da união estável em respeito à vontade do outro consorte que não o deseja, evitando, assim e ademais, um processo litigioso que somente poderia ter o condão de afetar a harmonia existente entre os membros da entidade familiar apenas de fato desconstituída?

Por fim, será que antes de editar a nova lei, refletiu o legislador sobre a circunstância de que um imóvel de 250 m2 pode representar um bem de altíssimo valor econômico – há apartamentos de tais dimensões cujo valor ultrapassa a casa dos três milhões de reais –e que a perda ainda que parcial desse montante pode empobrecer sobremaneira aquele que “abandonou” o lar e enriquecer injustificadamente o outro que nele ficou albergado?

Se sobre o art. 1240-A os lamentos e as críticas se acumulam, a verdade é que não têm eles o condão de sanar as estultices que o permeiam. Impõe-se, assim, a tarefa de tentar conferir à malsinada norma uma interpretação que a torne passível, tanto quanto viável, de uma razoável aplicação.

Em busca de uma exegese tanto quanto possível equilibrada do art. 1240-A, há de se delimitar, desde logo, o que se deve entender pelo abandono que enseja a perda da titularidade de parte ideal do imóvel pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro que a ele deu causa.

Não há de ser todo e qualquer abandono que importará a fluência do lapso aquisitivo prescrito pelo art. 1240-A. Ao simples fato de um dos consortes ou companheiros deixar o lar comum não se pode outorgar os efeitos agora preconizados pelo art. 1240-A, especialmente quando aquele ato decorre de mútuo consenso ou até mesmo quando vem secundado pela insuportabilidade da vida marital.

Também não há de se falar em abandono quando é este regularizado pelo subsequente pedido de separação de corpos ou mesmo pela separação, divórcio ou dissolução consensual de união estável.

O abandono que rende ensejo às consequências previstas no art. 1240-A é aquele efetivado de má-fé, aquele claramente levado a efeito com o intuito de relegar à família repudiada ao signo do desamparo moral e/ou material. Insista-se: não é apenas a falta de assistência financeira daquele que se desligou do antigo lar que proporcionará o pedido de aquisição do domínio nos moldes do comando ora sub examine. Há, por igual, de configurar o abandono referido pelo art. 1240-A aquele praticado pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro que, não obstante diligencie satisfatoriamente à mantença dos componentes da família, a eles volta às costas, passando a ignorar o atendimento assistencial necessário, ainda que não de ordem material.

Todas essas circunstâncias deverão ser ponderadamente analisadas pelo juiz, antes de decidir ele acerca dos efeitos que, ao dito abandono, conferirá.

O art. 1240-A ainda reclama para a concessão do domínio que o ex-companheiro ou ex-cônjuge detenha a posse direta bem, como que tenha este a natureza urbana, com área não superior a 250 m2.

Ora, se o objetivo do legislador era a tutela do ex-cônjuge ou ex-companheiro abandonado, olvidou-se daqueles que, em iguais condições, residem em área rural. Trata-se de omissão absolutamente injustificada.

Outrossim, não especificou a lei se as dimensões do imóvel deveriam ser calculadas segundo a área útil ou total do bem. Tendo em vista que se trata de medida restritiva de direito e que, em consonância com a regra de hermenêutica segundo a qual ao intérprete é vedado distinguir quando a lei não o faça, a metragem de 250 m. a que se refere a lei é a total e não apenas a útil. Tal interpretação afigura-se tanto mais razoável quando se observa que até mesmo para os efeitos do art. 1240 caput, “não se deve computar, para fins de limite de metragem máxima, a extensão compreendida pela fração ideal correspondente à área comum”

Para a outorga dos benefícios assegurados pelo artigo em tela, impõe-se o exercício da posse direta e efetiva sobre o imóvel que deve necessariamente, portanto, servir realmente de residência ao ex-cônjuge ou ex-companheiro e/ou também a seus familiares. Ou seja, a posse deve ser exercida diretamente pelo adquirente do domínio, mantendo-se ininterrupta, ademais, pelo prazo de dois anos. Excluiu o legislador, destarte, a posse denominada indireta em virtude da qual o proprietário se demite de um dos direitos inerentes ao domínio, cedendo a outrem o seu exercício.

Por outro lado, não será concedido o domínio absoluto do imóvel se houver, por parte do que deixou a antiga morada, durante o biênio reclamado pela Lei, oposição ao exercício da posse exclusiva por parte daquele que nele remanesceu. Por conseguinte, se o ex-cônjuge ou convivente externar, durante aquele lapso temporal, por qualquer meio ou modo, a sua insatisfação em relação ao uso, pelo outro, do imóvel que lhe serve de moradia, a propriedade exclusiva não lhe será facultada. Tal irresignação poderá ser manifestada verbalmente ou por escrito e comprovada por meio de testemunhas, documentos ou mesmo por toda e qualquer outra espécie de prova.

O parágrafo que imediatamente sucede o caput estabelece que o direito ao domínio pleno e exclusivo do bem comum não poderá ser outorgado, mais de uma vez, ao mesmo possuidor. Ou seja, o ex-cônjuge ou ex-companheiro que tiver sido abandonado pelo outro consorte e, sob tal fundamento, obtido a propriedade plena do imóvel em que reside, não poderá, em uma união subsequente, na qual também venha a ser deixado, obter o domínio do imóvel que lhe tenha servido de moradia durante os dois anos que se seguirem à separação fática. Tal possibilidade não lhe será deferida, ainda mesmo que já tenha ele se desfeito do bem anteriormente granjeado com amparo no mesmo art. 1240-A.

Uma última observação diz respeito à referência feita pelo legislador ao ex-cônjuge ou ex-companheiro. Trata-se sem dúvida de uma falha redacional. “Ex-cônjuge ou ex-companheiro” é aquele que já não mais é nem consorte, nem convivente. Ora, se o cônjuge ou o companheiro são rotulados como “ex”, pressupõe-se que o divórcio ou a dissolução de união estável já tenham sido decretados. No entanto, como acima já se ressalvou, não faria o menor sentido outorgar ao outro ex-cônjuge ou ex-companheiro qualquer direito sobre um bem já formalmente partilhado. Daí porque teria andado melhor o legislador se tivesse se referido ao cônjuge ou companheiro separado de fato, evitando, assim, que pessoas já divorciadas ou companheiros que já tiveram a união estável desfeita, possam se aventurar a demandar a prerrogativa agora deferida pelo art. 1240-A.

Para evitar que o instituto ora introduzido na legislação civil possa ensejar um não desejado e abusivo proveito por parte de um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros em detrimento do outro, recomenda-se que, por ocasião do afastamento de um deles da morada comum, se faça regulamentar tal saída, a fim de que o suposto “abandono” fique definitivamente descaracterizado.

Para esse fim, podem as partes se valer de uma providência de cunho judicial – medida cautelar de separação de corpos – ou mesmo de um instrumento extrajudicial, até mesmo de caráter particular. Esta última solução poderá ser adotada quando houver consenso entre cônjuges e companheiros acerca da retirada de um deles do imóvel que até então abrigava a família. Mas na falta de tal anuência, o recurso ao Poder Judiciário denota-se inevitável e se impõe para que futuramente o consorte ou convivente que permaneceu comodamente instalado no imóvel que se prestava à residência do casal, não venha a se valer do direito que emerge do art. 1240-A para ainda se locupletar às custas do outro que, por generosidade ou em atenção ao dever de mútua assistência, lá o deixou abrigado.

De todo modo, ainda que sopesados os reparos e ressalvas acima consignados, o direito à aquisição unilateral do domínio de bem comum ditado pelo abandono do lar por parte de seus coproprietários, continua a se mostrar privilégio desarrazoado e que pode facilmente descambar para o enriquecimento sem causa.

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Até recentemente, cabia aos profissionais esclarecer que não havia nenhuma penalidade patrimonial específica para quem praticasse o chamado “abandono de lar”, sendo o fato evidência, apenas, de que o relacionamento havia chegado ao fim. A circunstância era importante, assim, sobretudo para o início da contagem do prazo até recentemente exigido para a decretação da separação e do divórcio das partes, bem como para delimitar o momento a partir do qual os bens deixavam de se comunicar e que os deveres conjugais ou decorrentes da união estável deixavam de ser exigidos.

Essa realidade, todavia, mudou completamente a partir da publicação da Medida Provisória 514 de 01/12/2010, convertida na Lei 12.424 em 16/06/11.

É que por meio da inclusão do artigo 1.240-A no Código Civil instituiu-se em nosso ordenamento nova modalidade de usucapião, segundo a qual “Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”.

Em outras palavras, prevê a nova disposição do Código Civil que aquele que deixar o imóvel que servia de residência à família após dois anos perderá o direito de propriedade sobre o bem em favor do outro que permaneceu no imóvel, desde que não tenha contra a circunstância se insurgido e que o bem seja urbano, tenha menos de 250m2 e seja o único da parte que nele continuou a residir com exclusividade.

Essa inovação legal certamente será bastante polêmica, pois, até a promulgação da norma em questão, os motivos ou o modo como a entidade familiar chegou ao fim (infidelidade, agressão física ou moral, abandono etc.) não exerciam qualquer influência sobre à partilha dos bens comuns, a qual era realizada segundo as regras do regime de bens eleito pelo casal (assim era que, mesmo a parte considerada culpada pela falência do relacionamento fazia jus a meação, caso unida em regime da comunhão parcial ou universal de bens). Agora, todavia, não é mais dessa maneira, pois a forma como se deu o rompimento fático do casal – mais especificamente com ou sem abandono do lar – definitivamente poderá produzir efeitos patrimoniais entre as partes.

Nesse aspecto, da simples leitura do dispositivo é possível verificar que o legislador elegeu critérios objetivos para a extinção do direito à propriedade, dando margem à situações que poderão não ser as mais acertadas.

Dá-se como exemplo a hipótese em que a esposa/companheira, ao abandonar o lar por não mais suportar o tratamento agressivo do marido/companheiro a si e aos filhos, estar sujeita ao risco de perder o seu direito de propriedade sobre o bem caso não consiga comprovar que sua saída do imóvel foi legítima (não é difícil perceber, assim, que muitos preferirão continuar a viver as agruras da convivência sob o mesmo teto a assumir a chance de perderem patrimônio). Ou, ainda, uma vez que a regra se limita a prever como um dos pressuposto de sua aplicação apenas que as partes dividam a propriedade do bem – sem, contudo, prever claramente a porcentagem de cada qual -, a parte que deixou o lar poderá perder a propriedade do imóvel ainda que detenha muito mais do que 50% dele e, o que também é preocupante, este seja seu único imóvel.

Por fim, mostra-se importante registrar que, sob o prisma das correntes mais atuais do direito de família, igualmente a norma não é bem-vinda.

Afinal, a regra encontra-se na contramão da tendência que defende que ao Estado não cumpre identificar ou punir qualquer das partes pelo fim das relações afetivas – se é que é possível encontrar culpados quando relacionamentos amorosos chegam ao fim -, atribuindo ao Judiciário o ônus de analisar as circunstâncias afetas ao rompimento daquela entidade familiar (judicialização do conflito de ordem amorosa).

Verifica-se, portanto, que atualmente há efetivamente uma penalidade patrimonial para aquele que abandona o lar, sendo impreterível que, para fugir dos nefastos efeitos da nova regra, sua saída seja juridicamente regulamentada quer por instrumento particular (em caso de comum acordo), quer por medida judicial (em caso de impossibilidade de consenso) que resguardem que, independentemente da ocupação exercida por quem no imóvel continuar residindo, tal fato não será suficiente para extinguir o direito à propriedade de quem o deixou.